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Si el procedimiento penal no va por los derroteros que a un abogado le gustaría es probable que tenga que recurrir la sentencia en primera y/o segunda instancia, y puede llegar un momento en que sólo le quede pensar en estrategias relativas a violación de derechos fundamentales que plantear mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Y llegado este punto una duda (justificada muchas veces) que le surgirá al abogado, será la de distinguir si previamente al recurso de amparo ha de interponer o no, un incidente de nulidad ante el último órgano que resolvió. Por ello, hemos creído oportuno realizar este artículo para arrojar luz sobre la cuestión:
¿Nulidad de actuaciones o recurso de amparo?
No tener esto claro por parte del abogado que defiende una causa penal, a menudo, conlleva el producir al cliente un perjuicio irreparable. La disyuntiva no es en absoluto meramente teórica, sino que si se interpone (sin corresponder), el incidente de nulidad, se habrá pasado el plazo para interponer recurso de amparo ante el Constitucional.
Y al revés el problema es igualmente grave: si no se interpone incidente de nulidad de actuaciones, cuando debió de hacerlo, el Tribunal Constitucional inadmitirá el recurso de amparo por no haber interpuesto previamente el incidente de nulidad, y éste ya sería extemporáneo.
Elegir la opción incorrecta dejará al cliente sin posibilidad de que se analice su violación de derechos fundamentales por un error procesal del abogado. Y obviamente también le habremos dejado sin la posibilidad de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en tanto que éste inadmite los casos que no han sido correctamente agotados en fase nacional.
Veamos qué dice la ley al respecto… y luego le daremos nuestra solución.
La nulidad de actuaciones, como ente procesal autónomo, no se haya regulada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que para establecer la procedencia o no de la nulidad de una resolución judicial deberemos de acudir a lo dispuesto sobre esta cuestión en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La nulidad de los actos procesales se regula concretamente en el capítulo III del Título III del Libro III (artículos 238 a 243) denominado “De la nulidad de los actos judiciales”. Establece el artículo 238 de la LOPJ que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
- ºCuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
- ºCuando se realicen bajo violencia o intimidación.
- ºCuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
- ºCuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
- ºCuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.
- ºEn los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.
Por su parte, el artículo 241 LOPJ establece que “no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.
Según la propia Exposición de Motivos de la LO 5/1997, de 4 de diciembre, los artículos 240 y siguientes de laLey Orgánica del Poder Judicial regulan un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible. Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que no es propiamente un incidente sobrevenido en el curso ordinario del proceso sino que acoge el ejercicio de un auténtico derecho autónomo de anulación (total o parcial) del proceso por haber acontecido defectos de forma causantes de indefensión, o por haber incurrido la resolución en incongruencia del fallo, y no haya sido posible denunciarlos con anterioridad a la firmeza de la resolución.
Principios que inspiran la regulación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones
Así, tanto de lo dispuesto en los artículos 238 a 243 de la LOPJ, como de lo establecido por nuestra Jurisprudencia sobre esta cuestión, hemos de llegar a la conclusión de que los principios que inspiran la regulación de la nulidad de actuaciones y que, por tanto, han de concurrir para determinar la procedencia de la misma, son los siguientes:
1.- Absorción de la nulidad de actuaciones en el sistema de recursos, de tal forma que la nulidad de actos procesales debe hacerse valer siempre y en todo caso a través de los recursos establecidos o por los medios que establezcan las leyes procesales (artículo 240.1 LOPJ y artículo 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y solo cuando no sea posible acceder a dichos medios de impugnación, a través del incidente de nulidad, que tiene carácter subsidiario.
2.- La necesidad de que el vicio o defecto procesal tenga relevancia constitucional. La regulación del incidente de nulidad de actuaciones sigue en este concreto punto la doctrina emanada del Tribunal Constitucional que venía sosteniendo, para que pueda declararse la nulidad, la necesidad de que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas.
3.- Necesidad de economía procesal, que a su vez se desdobla en dos aspectos: la necesidad de proceder siempre a la subsanación del defecto, si ello es posible, antes de acudir al incidente de nulidad (artículo 240.2 LOPJ), y la conservación de los actos procesales ya realizados que no se vean afectados por el acto nulo (artículo 243 LOPJ).
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Naturaleza del incidente de nulidad de actuaciones según el Tribunal Constitucional
Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, entre otras en Sentencia 153/2012, de 16 de julio, afirmando que “el incidente de nulidad de actuaciones asume, tras la configuración del nuevo amparo constitucional, una función esencial de tutela y defensa de los derechos fundamentales que puede y debe ser controlada por este Tribunal cuando las hipotéticas lesiones autónomas que en él se produzcan tengan “especial trascendencia constitucional”.
No puede considerarse como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan “podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” -art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Por este motivo, una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada, a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional.
LA SOLUCIÓN
En la práctica, ¿Cuándo interponer el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, o cuando recurrir directamente en amparo constitucional?
En todo caso, corresponde al órgano judicial, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta (art. 241.1 LOPJ), realizar una interpretación no restrictiva de los motivos de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión. Y es a través de la nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones como se refuerza el protagonismo que han de asumir los Jueces y Tribunales ordinarios como guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales y el carácter subsidiario del recurso de amparo (SSTC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, y 43/2010, de 26 de julio, FJ 5)”.
De todo ello, y gracias a jurisprudencia al respecto se puede aseverar que será procedente la interposición del incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, en lo que se refiere a la violación de derechos fundamentales cuando se articulen vulneraciones autónomas achacables a las resoluciones judiciales impugnadas.
En la práctica habrá distintos escenarios no siempre fáciles de resolver. Se nos ocurren los siguientes:
1.- Ocasiones las veces en las que la violación que se quiere denunciar ya fue oportunamente planteada durante el procedimiento, si bien se rechazó. En tal caso, no habría que interponer nuevamente esta violación en forma de incidente de nulidad puesto que la violación «no es achacable» al último órgano que resolvió porque no fue este quién la generó, aunque sea cierto que éste tampoco reparó dicha violación. No tendría sentido además, volver a plantearle al mismo tribunal otra vez esta misma cuestión a la que acaba de no dar acogida.
2.- Ocasiones en las que no pudo ser previamente denunciada dicha violación del derecho constitucional. En tal caso será obligatorio plantear ante es último tribunal la correspondiente vulneración de derechos fundamentales, como requisito previo, en caso de desestimación, para poder posteriormente trasladarlo ante el Tribunal Constitucional.
3.- Situaciones mixtas: piénsese en casos en los que se quieran plantear ante el Tribunal Constitucional dos violaciones distintas de derechos. Una que ya fue planteada y rechazada, y otra que nace de la última resolución que hemos recibido.
En ese caso se habría de interponer incidente de nulidad para poder plantear la última violación ocurrida, y luego ante el Tribunal Constitucional plantear las dos. (Sentencias del Tribunal Constitucional 85/2006, de 27 de marzo; y 208/2009, de 26 de noviembre).
Un error que cometen muchos abogados…
En ocasiones hemos visto planteamientos «originales» por parte de compañeros, que ante el dilema de plantear un incidente de nulidad de actuaciones ante el último órgano sentenciador, o un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, optan por hacer las dos cosas a la vez. Esto es, interponen las dos acciones al mismo tiempo. Piensan que de esta manera uno u otro serán procedentes.
No vamos a entrar ahora en si este planteamiento suponga una deslealtad procesal, o si les importa que lo sea.
Piensan que si procede el incidente de nulidad de actuaciones, el mismo se admitirá a trámite, y en caso de no ganarse ya habrá tiempo de interponer recurso de amparo.
Y si se les rechaza porque no cabía el incidente de nulidad, el Tribunal Constitucional conocerá del recurso de amparo que paralelamente han presentado.
Pero no…, hacer eso es condenar al cliente
Se ha de saber que Sentencias del Tribunal Constitucional 99/2009, de 27 de abril; 242/2007, de 10 de diciembre; y 189/2002, de 14 de septiembre nos recuerdan el carácter subsidiario del recurso de amparo, por lo que se inadmitirá el recurso de amparo por prematuro en tanto que hay pendiente un incidente de nulidad, con independencia de que recurrir en amparo fuera la opción técnicamente correcta, pero en la medida en que se presentó incidente de nulidad no se puede conocer del amparo.
Por todo ello, si como abogado se encuentra ante esta disyuntiva, recomendamos estudiar muy bien la situación en que se encuentra el procedimiento penal a fin de, bajo los criterios expuestos en esta entrada, acertar en la toma de decisión del camino procesal a recorrer.
Lo que dice el Tribunal Europeo de Equivocarse en esta elección:
Inadmisión de la demanda por falta de agotamiento de la vía nacional. Véase Álvarez Juan c. España 2020.
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gane sentencia social del tribula superior de caceres. luego el tribunal ha rechasado incidente nulidad que presento la empresa.
pregunto si la empresa tiene otra posibilidad de recurir o no?
tenia una accidente de travajo y pierde 3 dedos de una mano y dos de la otra mano.
gracias
«En tanto que su duda pertenece al ámbito social, y nosotros somos penalistas, no sabríamos contestarle, pero por analogía, diríamos que tienen la posibilidad de recurrir en Amparo ante el Tribunal Constitucional si hay violación de derechos fundamentales. Y en caso de perder en el Constitucional aun le quedaría el Tribunal Europeo o el Comité de Derechos Humanos de Ginebra».
Un saludo
Denuncié unos hechos en un juzgado y el juez de primera instancia e instrucción dictó Auto de Sobreseimiento, pero sin practicar ninguna diligencia de investigación. Recurrimos en Apelación y el Tribunal de Apelación lo desestimó, pero con argumentos erróneos, ya que sólo hicieron alusión a una parte del texto de la denuncia como si no existiera el resto. En realidad es el resto de la denuncia la parte fundamental de la misma, ya que es ahí donde aparecen los hechos que, claramente tendrían apariencia delictiva. No cabe recurso.
¿Cabe la opción del Incidente de Nulidad de actuaciones?
Un saludo.
Buenas tardes.
El tema es complejo. Le contactamos por privado.
Gracias por su comentario.
Un saludo
Buenas tardes.
Si la indefension viene por culpa del abogado de oficio y el colegio no soluciona, como presentar la indefension?
Buenos días.
Necesita buscar otro abogado (de oficio o de pago) para demandar al abogado negligente.
Un saludo
Puse una denuncia penal por estafa. Se tramito cono diligencias previas y se practicaron la declaración del denunciado y una pericial caligráfica. Cuando aun faltaban por practicarse una prueba testifical que se aplazó a abril y se suspendió por el COVID-19 y una pericial de voz por unas grabaciones que aportamos como prueba que tenía que practicarse en mayo el juez de instrucción paso todo a Procedimiento Abreviado. Recurrió el denunciado ante la Audiencia Provincial ese paso a PROCEDMIIENTO ABREVIADO y acaban de dictar sentencia en la que estiman el recurso y ordenan el archivo de las actuaciones cuando aun faltan pruebas por realizarse. Podríamos plantear un recurso de nulidad por vulnerarse mi derecho de defensa al no haberse practicado pruebas ?
Es un tema complejo. Le contactamos por privado.
Un saludo