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Buscando.ABOGADO® es la mayor red en España de especialistas en derecho penal. En esta ocasión, ahondamos en el concepto de legal compliance.

Que es compliance

En el contexto de numerosos escándalos y financieros y contables nació la necesidad de implementar regulaciones en los sistemas jurídicos que hagan frente a los fraudes en la actividad empresarial. Es por ello que nace la figura jurídica conocida por su nombre anglosajón “Legal Compliance” o “Compliance Officer”.

Sus orígenes se encuentran en Estados Unidos, y por lo que a Europa, en Reino Unido e Italia.

Compliance en español

Por lo que a España, ha sido la última reforma del Código penal la que ha introducido la necesidad de esta figura jurídica en el seno de la gestión empresarial.  Esta profesión cualificada servirá para asegurar que los empleados de dichas empresas están completamente informados sobre este sistema de prevención de delitos, a la vez que funcionará, y esto sí que es de una absoluta importancia, como medida de prevención de responsabilidad de las que se pudiera acusar a las empresas, o en su caso para atenuar la responsabilidad de las empresas.

Para que pueda exonerársele habrá de haber usado de forma correcta un programa de compliance, también llamado modelo de prevención de delitos.

Además, el no haber contado con un programa compliance será motivo de responsabilidad penal de la empresa, como ya tiene establecido el Tribunal Supremo.

Para profundizar en casos reales, aquí tienen acceso a una Sentencia del Tribunal Supremo por no tener un programa de compliance.

¿Dónde se regula la exención de responsabilidad de la empresa?

En la condición 2ª del apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal, donde se establece que el hecho de contar con alguna de las personas indicadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 31 bis, como son los miembros integrantes de un órgano de la persona jurídica que están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma.

En estos casos se puede eximir de responsabilidad a la empresa si se cumplen las siguientes condiciones: la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.


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¿Quiénes pueden desempeñar las funciones de un/a “compliance officer”?

Por un lado, el Código Penal habla de forma general de “órgano de la persona jurídica”, por lo que el legislador parece dejar abierta la puerta a cualquier opción, como también ha llegado a exponer la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 al decir que el mismo “podrá estar constituido por una o varias personas”.

La empresa deberá entonces buscar una configuración determinada del órgano, bien unipersonal (formado por una persona) o colegiado, constituido por un compendio de responsables y especialistas de la propia empresa (por ejemplo, abogados, contables, auditores).

En la mayoría de los casos lo más recomendable puede ser la existencia de un órgano colegiado, el cual tenga diversificadas las tareas especializadas de cada materia respecto de lo que se necesite tener al día el cumplimiento normativo (dependerá del tipo de empresa de que se trate).

Lo que no está claro sin embargo es que puedan externalizarse las funciones de un compliance officer.

Por arrojar algo de luz puede atenderse a la ya citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, donde se utiliza la expresión “necesariamente” en referencia a que el órgano debe pertenecer a la persona jurídica.

Perfil del compliance officer

Con respecto al perfil de miembros que deben formar parte de ese órgano, dependerá del tipo de empresa. Cada tipo de empresa necesitará un perfil de “compliance officer” adecuado a su perfil jurídico-económico para ser más competente, que tenga un conocimiento amplio de aspectos de la empresa tales como el ámbito territorial donde opera, para así garantizar el cumplimiento efectivo de sus funciones.

Podrá necesitar de un “legal compliance” especializado en Derecho penal, en Derecho Antitrust o o en materia de Protección de Datos, por citar algunas materias.

Por otro lado, si se trata de una persona jurídica de pequeñas dimensiones, el apartado 3 del artículo 31 bis permite que dichas funciones sean desempeñadas por el Órgano de Administración de la empresa, siempre y cuando la empresa presente Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviadas: considera el Código Penal personas jurídicas de pequeñas dimensiones a aquellas personas que estén autorizadas, según la legislación aplicable, a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

En el artículo 258 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se establece quiénes pueden presentar cuenta de pérdidas y ganancias.

¿Qué funciones concretas desempeña un compliance officer?

A la vista de lo establecido en la Circular 1/2016 de la Fiscalía, pueden citarse las de asesorar en la toma de decisiones empresariales que tengan relación o puedan afectar al Programa de compliance y la de efectuar una divulgación dentro de la empresa del correcto funcionamiento del Modelo de Prevención de Delitos (tanto entre sus miembros como con 3º que lleguen a tener relación con ella).

La función de divulgación del compliance officer es de capital importancia para que, en caso de imputarse una posible responsabilidad penal a la empresa, se pueda constatar que las medidas del programa que se comenzaron a aplicar en su momento seguían siendo funcionales y adecuadas para evitar riesgos penales.

Posibles riesgos e incumplimientos

Conforme al párrafo 4º del apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal, se impone a los órganos de gestión y control la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

Es por ello que además del compliance officer, debe existir un canal de denuncias gestionado por éste como medio de comunicación de irregularidades tanto para los trabajadores como para las personas externas a la empresa.

Es necesario que haya un cauce de comunicación entre el legal compliance y los trabajadores, y será de la funcionalidad del mismo de lo que dependerá la realización efectiva de las funciones del mismo y el buen fin del programa de compliance.

Actualmente existen muchas vías de canal de denuncias en el mercado, las cuales hacen posible un acceso rápido y eficaz desde cualquier lugar. Con ello se garantiza tanto la comunicación de irregularidades cometidas respecto a medidas y controles del programa de compliance, como cualquier fallo o mejoras que necesite la empresa en tiempo real. Para ello, se suele aconsejar la utilización de las apps o los sitios web, los cuales facilitan el sistema de gestión de denuncias.


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