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En España se castiga la posesión de material pornográfico en el que se muestren menores de edad o incapaces con penas de 3 meses a un 1 año de prisión o con multa de 6 meses a 2 años (art. 189.2 CP).
Los peligros del programa de descarga p2p Emule
Programas informáticos como Emule siguen funcionando aun en 2020. Se trata de programas donde son los particulares los que sin supervisión alguna, intercambian archivos sin necesidad de intermediarios.
El problema legal surge cuando descargamos un archivo fotográfico o audiovisual cuyo contenido es pornografía infantil.
Esto puede ocurrir bien por accidente, bien porque la persona que lo posee ha deseado poseerlo, y ha ejecutado los actos propios para ello.
¿Cómo puede ocurrir esto por accidente?
Como abogados hemos defendido suficientes asuntos de este tipo como para saber que es muy sencillo que algún tipo de accidente ocurra. Y ello porque hay muchos usuarios de Emule, Ares, BitTorrent, uTorrent, etc., que descargan material de manera compulsiva, bien porque desean recibir una cantidad alta de archivos de una misma temática, para posteriormente visionarlos y eliminar aquellos que no les gusten, bien porque quieren obtener una velocidad de descarga alta, dado que estas plataformas de alguna manera premian así a los usuarios.
Pues bien, en estas circunstancias, el peligro de ser investigado por la policía y los juzgados de instrucción es bastante alto. Y ello porque:
1.- La policía a veces realiza seguimiento de archivos con contenido pedófilo en la red.
2.- Lo usuarios no pueden saber el contenido de lo que están descargando mientras dura la descarga.
3.- Los usuarios, en muchas ocasiones, no visionan lo descargado hasta mucho tiempo después de haberlo hecho.
4.- Es conocido por todos, que en muchas ocasiones, el título del archivo de la descarga no coincide con el contenido del archivo.
Y ¿cómo un abogado experto en delitos de pornografía infantil defiende a alguien detenido por poseer en su ordenador archivos pedófilos descargados por emule y este tipo de programas?.
En primer lugar hemos de atender a la intencionalidad. Y ello se puede averiguar atendiendo a múltiples factores:
- Atender en primer lugar al porcentaje de archivos pedófilos en comparación con la totalidad descargada.
Y ello porque si alguien descarga contenido pornográfico y tiene por ejemplo 3 archivos pedófilos, de entre 30.000, la posibilidad de que no conociera el contenido de esos archivos aumenta.
- Palabras de búsqueda:
El programa emule nos permite comprobar cuales fueron los términos de búsqueda utilizado por el usuario previamente a haber descargado el archivo pedófilo.
Si el usuario buscó archivos pornográficos con palabras genéricas es poco probable que su búsqueda estuviera orientada a buscar lo que encontró.
Pero si utilizó términos como “sexo menores de edad”, por poner un ejemplo, pues la intencionalidad parecería clara.
- Correspondencia entre título y contenido.
Si estoy descargando un archivo de vídeo, digamos por ejemplo, “Real Madrid Barcelona fútbol”, y resulta ser que el contenido de lo descargado no es un partido de fútbol entre esos equipos, sino una escena de pedofília, estamos ante otro indicio de que la persona que ha descargado este material prohibido, no tenía intención de poseerlo.
- Apertura del archivo.
No es lo mismo que el usuario haya visionado el archivo, que que no lo haya hecho.
Para ello, emule muestra esa información. Si el contenido nunca ha sido visionado, es imposible que supiera el investigado, que se trataba de material pedófilo.
Otras cuestiones a tener en cuenta por el abogado experto en delito de tenencia de pornografía infantil que defiende un caso de descarga de pedofília en Emule
- Seremos el malo de la película.
La policía o el juzgado muy probablemente imprimirán fotogramas del material pedófilo. Éste obrará en el procedimiento y hará que las personas del juzgado no estén precisamente por la labor de facilitar la tarea a la defensa. Obviamente no harán nada contrario a la legalidad, pero las caras con las que nos mirarán a los abogados de la defensa, serán un poema.
- Privacidad del cliente.
En este tipo de casos es muy importante que los datos identificativos e imagen de nuestro cliente no se expongan en los medios de comunicación, puesto que de lo contrario, y aunque finalmente quede inocente, la sociedad ya la habrá condenado.
- Importancia de una prueba pericial.
No podemos confiarnos de que hoy día todo el mundo conoce el funcionamiento de Emule y resto de programas P2P. Es por ello crucial que contratemos a un perito que explique en un informe lo mas completo posible:
a.- Como funciona Emule en sí mismo
b.- El uso concreto que ha hecho nuestro cliente del programa, (términos de búsqueda, visionado de los archivos, ubicación de los archivos dentro del ordenador, etc.).
- Cadena de custodia.
Hay que estar atento a este dato, dado que ha ocurrido que en registros domiciliarios, la guardia civil ha abierto un archivo para ver su contenido, modificando de esa manera (seguro que sin mala intención), los datos del archivo.
Lo que procede, es realizar una copia del disco duro sin realizarle la mas mínima interacción, y luego, visionar los archivos desde la copia.
Importante también es que se desconecte de Internet el ordenador intervenido, a fin de que no se completen descargas durante el tiempo que dure el registro. En este mismo sentido, es muy importante ser exactos con el acta de registro domiciliario a fin de ver qué archivos se descargaron durante el registro, y cuales ya estaban descargados.
Modalidad agravada en la pornografía infantil.
Nuestro Código Penal condena mas fuertemente que al que posee este material al que lo difunda. Y Emule, por defecto, difunde lo que hayamos descargado, (salvo que lo movamos a otro lugar del ordenador). Entonces, podría interpretarse que se está difundiendo a otros usuarios ese archivo que previamente hemos descargado.
La forma de defender a un cliente acusado de difusión, es muy similar a lo ya referido, pero la pena prevista por el art. 189.1. b) del CP es mucho mayor: la de prisión de 1 a 5 años.
¿Qué es el material pedófilo que castiga el código penal?
Han de ser imágenes de contenido sexual explícito. Normalmente no hay mucho problema para distinguir el material pedófilo de otra cosa. Pero en ocasiones sí: Por ejemplo:
- Hoy día existen imágenes sintéticas creadas por ordenador donde se simula la realidad, pero son imágenes creadas con infografía, donde no se han utilizado personas reales.
En ocasiones hay imágenes de desnudos infantiles donde resulta discutible discernir entre el arte, y la pedofilia. Aun recuerdo un cliente acusado de tenencia de material pedófilo por la tenencia de esta imagen:
Obviamente hemos difuminado parte de la fotografía a fin de no herir sensibilidades, pero no porque pensemos que cometeríamos un delito de tenencia y distribución.
La polémica surge cuando vemos que se trata de una obra expuesta en el museo Tate de Londres. La obra se titula Spiritual America y en ella Prince reinterpreta una imagen del fotógrafo Gary Gloss, tomada en 1976 para una publicación de ‘Playboy’ y por la que la madre de la actriz se embolsó 450 dólares. Desde luego el contenido erótico es patente, pero si socialmente es tolerado como artístico y ha estado mucho tiempo expuesto en uno de los museos de arte moderno mas importantes del mundo, parece ilógico condenar penalmente al que tenga esta fotografía, y no al museo.
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Para saber más sobre la noticia relacionada con la foto de Brook Shields:
