Portada ¬Ľ Delitos del c√≥digo penal ¬Ľ Abogado Experto en Delitos contra la salud publica. ¬Ľ Elemento subjetivo en la tenencia para tr√°fico de drogas

Elemento subjetivo en la tenencia para tr√°fico de drogas

¬†Seg√ļn se√Īala el Tribunal Supremo, la infracci√≥n prevista en el art√≠culo 368 del C√≥digo Penal se configura como un delito de car√°cter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige para su concurrencia los siguientes requisitos:

  1. una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado;
  2. que la actividad desplegada vaya encaminada a la producci√≥n de droga, estupefaciente o sustancia psicotr√≥pica ‚Äďcultivo, fabricaci√≥n o elaboraci√≥n-, o a su difusi√≥n o propagaci√≥n merced a actos de transmisi√≥n o tr√°fico ‚Äďtransporte, venta, donaci√≥n-, a trav√©s de cuyas conductas propenda a la promoci√≥n, favorecimiento o facilitaci√≥n del consumo ilegal de aquellas, a√Īadi√©ndose, entra las acciones que merecen atenci√≥n legal como presupuesto de hecho criminoso, la tenencia o posesi√≥n con finalidad de tr√°fico de dichas sustancias, vedadas al comercio il√≠cito de la generalidad de las personas; y
  3. que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En idénticos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia reiterada y unánime del Tribunal Supremo, estableciendo, por ejemplo, en Sentencia 515/2006, de 4 de abril, que los elementos exigidos por el tipo que aquí nos ocupa son:

  1. la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realizaci√≥n de alg√ļn acto de producci√≥n, venta, permuta o cualquier otra forma de tr√°fico, transporte, tenencia con destino al tr√°fico o acto de fomento, propaganda o formulaci√≥n de ofertas de dichas sustancias;
  2. que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por Espa√Īa; y
  3. el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

De todo ello se desprende, como hemos puesto de manifiesto en el motivo anterior, que para la concurrencia de dicho tipo penal se exige, en primer lugar, que se est√© en posesi√≥n de drogas t√≥xicas, estupefacientes y psicotr√≥picas, y que dichas sustancias sean de las que causan grave da√Īo a la salud. Y, en segundo lugar, el elemento objetivo definidor del delito que consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad ‚Äúpromover, favorecer o facilitar‚ÄĚ el consumo ilegal de esas sustancias, mediante actos de cultivo, elaboraci√≥n o tr√°fico o ‚Äúde otro modo‚ÄĚ.

Vocación de tráfico

Por tanto, el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que el destino al tráfico no se puede apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la simple posesión de una determinada cantidad.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial emanada de este Alto Tribunal al que tengo el honor de dirigirme se extrae la conclusi√≥n de que junto al elemento objetivo o ‚Äúcorpus‚ÄĚ encarnado por la tenencia de la droga, ha de acreditarse el subjetivo o ‚Äúanimus‚ÄĚ constituido por el prop√≥sito o intenci√≥n de posterior transmisi√≥n a terceros de la sustancia; el cual, como elemento subjetivo del injusto, inaprensible por los sentidos, ha de evidenciarse mediante prueba indirecta o indiciaria, la cual requiere que los hechos base o indicios est√©n acreditados por prueba directa, que sean plurales, interrelacionados y concomitantes respecto del dato a probar y finalmente que la inferencia no se muestre epistemol√≥gicamente como irracional o arbitraria.

Y estos elementos han de aparecer de forma indubitada en el relato de hechos probados. As√≠, hemos hecho menci√≥n en el motivo anterior, a modo de ejemplo, a la Sentencia del Tribunal Supremo 804/2002, de 25 de abril, remiti√©ndonos a lo all√≠ expuesto a fin de no ser reiterativos. No obstante, hemos de insistir en que tal resoluci√≥n establece que ‚Äú(‚Ķ) En el delito de tr√°fico de drogas es imprescindible que conste en el relato f√°ctico una relaci√≥n del acusado con esas sustancias, bien sea inmediata o mediata, directa o indirecta que revele la inequ√≠voca ejecuci√≥n de una de las conductas contempladas en el descripci√≥n t√≠pica del art√≠culo 368. A esa afirmaci√≥n de los hechos puede llegar el Tribunal a trav√©s de prueba directa o indirecta, lo que exigir√° el pertinente razonamiento en la expresi√≥n sobre la valoraci√≥n de la prueba, pero es ineludible que aparezca con claridad en los hechos probados, o, aunque sea indebidamente, en los fundamentos de derecho, con valor y significado f√°ctico‚ÄĚ; y que en el caso sometido a su consideraci√≥n, a la vista de las circunstancias concurrentes, deb√≠a concluirse que lo que la sentencia impugnada declaraba probado, aunque autorizaba a admitir la existencia de una relaci√≥n entre el recurrente y los otros acusados, ‚Äúes en s√≠ mismo claramente insuficiente para entender cometido un delito contra la salud p√ļblica, pues ning√ļn aspecto de su conducta revela contacto alguno, directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, ni se relaciona inequ√≠vocamente con una operaci√≥n de tr√°fico, y ni siquiera con datos inequ√≠vocos sobre la naturaleza de la relaci√≥n entre unos y otros. Se trata de actos que admiten otras explicaciones razonables y, aunque permitieran abrigas sospechas fundadas acerca de su relaci√≥n con el tr√°fico de drogas, lo que habr√≠a justificado una m√°s completa investigaci√≥n, lo cierto es que precisar√≠an de la acreditaci√≥n de alg√ļn hecho m√°s que permita considerar acreditado, m√°s all√° de dudas razonables, como exige cualquier sentencia condenatoria, su participaci√≥n‚ÄĚ.

¬†Asimismo, podemos hacer menci√≥n a la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2003, de 13 de mayo, que se√Īala que el delito contra la salud p√ļblica ‚Äúaunque es un delito de riesgo colectivo o de mera actividad, exige la realizaci√≥n concreta de los actos t√≠picos que se contienen en el art√≠culo 368 del C√≥digo Penal‚ÄĚ, a√Īadiendo a continuaci√≥n lo siguiente: ‚ÄúLa sentencia comienza afirmando que los acusados: ‚ÄúDurante los primeros meses del a√Īo 2000, surt√≠an de hero√≠na a diversas personas adictas al consumo de esta sustancia a cambio de dinero‚ÄĚ. A continuaci√≥n precisa que, esta actividad, se ven√≠a realizando en determinadas calles de la localidad de Plasencia (‚Ķ) Esta imputaci√≥n gen√©rica, no es suficiente para integrar un delito contra la salud p√ļblica. Para configurarlo, es necesaria la atribuci√≥n de una conducta espec√≠fica, bien ocasional, bien habitual, que integre, de manera taxativa, un acto de cultivo, elaboraci√≥n o tr√°fico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, ya que el derecho penal s√≥lo puede aplicarse a un supuesto de hecho estrictamente determinado, con prohibici√≥n expresa de extender la tipificaci√≥n de forma gen√©rica m√°s all√° de lo que exige el principio de legalidad. Aun en el supuesto de que admiti√©semos esta posibilidad, la inconcreci√≥n que supone limitarse a imputar a una o m√°s personas, un conjunto inespec√≠fico de actividades delictivas, choca con el resultado probatorio. Esta afirmaci√≥n tan gen√©rica ni siquiera tiene sustento probatorio suficiente, ya que los testimonios de las dos personas que resultaron agredidas, no tienen entidad incriminatoria, por las circunstancias en que se producen (‚Ķ) La primera parte del relato f√°ctico atribuye a los acusados una forma de vida o h√°bitos de comportamiento de una manera gen√©rica. Esta imputaci√≥n no puede ser considerada, como la base para la aplicaci√≥n del tipo del delito contra la salud p√ļblica (‚Ķ) Se trata de una expresi√≥n tautol√≥gica y determinante del fallo, que se mueve en el terreno indeterminado de la imputaci√≥n de h√°bitos de conducta delictivos. Esta declaraci√≥n es tan incorrecta, como afirmar que los acusados se dedicaban al robo, la estafa o a cualquier otra modalidad delictiva, por lo que su posibilidad de ser tipificada debe ser rechazada (‚Ķ) En relaci√≥n con los acontecimientos concretos, que se sit√ļan cronol√≥gicamente en las 21,30 horas del d√≠a 13 de Febrero de 2000, su desenvolvimiento se aparta de los c√°nones tradicionales a los que nos tiene acostumbrado la abrumadora pr√°ctica diaria. No nos encontramos ante un supuesto cl√°sico de posesi√≥n directa o indirecta de droga, determinada por su tenencia en manos del vendedor o vendedores, u ocupada en manos de un comprador, sorprendido en el momento de la transacci√≥n, e interceptado por la polic√≠a. Si nos encontr√°semos ante alguno de estos casos, no habr√≠a ning√ļn problema para calificar los hechos, dentro de las tipolog√≠as de los delitos contra la salud p√ļblica, en alguna de sus modalidades (‚Ķ) En el caso que nos ocupa, la negativa a vender en las cantidades solicitadas por los compradores, deja sin efecto el acto al tr√°fico que no se objetiva de manera suficiente, por lo que no podemos situarnos ante un desarrollo t√≠pico de la acci√≥n (‚Ķ) Es precisamente esta conducta la que tenemos que examinar para decidir si constituye un acto imperfecto de ejecuci√≥n (‚Ķ) o por el contrario, la negativa a vender nos sit√ļa ante la inexistencia objetiva y material de una, aunque fuese peque√Īa cantidad de droga de la que pudieran disponer para la venta. Esta postura debe considerarse, fuera del marco punitivo y del tipo previsto en el art√≠culo 368 del C√≥digo Penal (‚Ķ) la negativa de los dos √ļnicos acusados que la exteriorizan impide la consumaci√≥n y la realizaci√≥n material de las conductas t√≠picas ya no s√≥lo el tr√°fico no se produce sino que tampoco puede hablarse de que la negativa a vender, aunque sea por razones de las condiciones de la transacci√≥n sea un modo gen√©rico de favorecimiento del consumo (‚Ķ) los acusados es posible que vendiesen, pero no se dise√Īa de forma clara y precisa una actividad de venta que pudiera ser objeto de constataci√≥n al margen de los testimonios no corroborados de los frustrados compradores. La condena no puede construirse sobre una manifestaci√≥n de voluntad, que no va seguida del comienzo de alguna acci√≥n t√≠pica (‚Ķ) s√≥lo nos consta una forma de h√°bito de conducta por parte de los acusados, pero lo cierto es que cualquiera que sea la consideraci√≥n que dicha circunstancia nos merezca, la lesi√≥n al bien jur√≠dico protegido no se produce por la decisi√≥n de los acusados de no vender la droga solicitada, aunque se alegue que no se realiz√≥ la venta, porque los compradores no llevaban dinero suficiente para adquirir la droga por gramos, no se puede objetivar un da√Īo real ni presente a la salud p√ļblica que es el bien protegido. El bien jur√≠dico es el bien ideal que se incorpora al concreto objeto del ataque y s√≥lo es lesionable da√Īando los respectivos objetos individuales de la acci√≥n. Es evidente que, en este caso, por unas especiales y no frecuentes circunstancias, no ha habido da√Īo al bien social y jur√≠dico protegido, ni se ha objetivado ninguna otra conducta contenida el tipo penal que se aplica y que pudiera, de manera aut√≥noma y desligada de la acci√≥n enjuiciada, constituir una base para determinar un principio de lesi√≥n. El principio de lesividad, es un componente inseparable de la tipificaci√≥n penal, ya que el legislador decide castigar todas aquellas conductas que, de forma directa o potencial, pueden afectar al bien jur√≠dico protegido, pero el derecho penal deber abstenerse de intervenir cuando, como sucede en el caso presente, la conducta imputada es solamente sospechosa pero no constitutiva, de un da√Īo o simple riesgo para la salud p√ļblica (‚Ķ) Por lo expuesto el motivo debe ser estimado‚ÄĚ.


En BUSCANDO.ABOGADO Penalista¬ģ somos los mayores especialistas en derecho penal de Espa√Īa.

Puede hablar con nosotros¬†llamando al ūüďě605 059 619 o v√≠a mail en ūüď©info@penal.legal

Además, puede contactarnos de manera inmediata vía Whatsapp haciendo click en la siguiente imagen