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Elemento subjetivo en la tenencia para tráfico de drogas

 Según señala el Tribunal Supremo, la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige para su concurrencia los siguientes requisitos:

  1. una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado;
  2. que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica –cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico –transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquellas, añadiéndose, entra las acciones que merecen atención legal como presupuesto de hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas; y
  3. que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En idénticos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia reiterada y unánime del Tribunal Supremo, estableciendo, por ejemplo, en Sentencia 515/2006, de 4 de abril, que los elementos exigidos por el tipo que aquí nos ocupa son:

  1. la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier otra forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
  2. que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; y
  3. el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

De todo ello se desprende, como hemos puesto de manifiesto en el motivo anterior, que para la concurrencia de dicho tipo penal se exige, en primer lugar, que se esté en posesión de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, y que dichas sustancias sean de las que causan grave daño a la salud. Y, en segundo lugar, el elemento objetivo definidor del delito que consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esas sustancias, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo.

Vocación de tráfico

Por tanto, el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que el destino al tráfico no se puede apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la simple posesión de una determinada cantidad.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial emanada de este Alto Tribunal al que tengo el honor de dirigirme se extrae la conclusión de que junto al elemento objetivo o “corpus” encarnado por la tenencia de la droga, ha de acreditarse el subjetivo o “animus” constituido por el propósito o intención de posterior transmisión a terceros de la sustancia; el cual, como elemento subjetivo del injusto, inaprensible por los sentidos, ha de evidenciarse mediante prueba indirecta o indiciaria, la cual requiere que los hechos base o indicios estén acreditados por prueba directa, que sean plurales, interrelacionados y concomitantes respecto del dato a probar y finalmente que la inferencia no se muestre epistemológicamente como irracional o arbitraria.

Y estos elementos han de aparecer de forma indubitada en el relato de hechos probados. Así, hemos hecho mención en el motivo anterior, a modo de ejemplo, a la Sentencia del Tribunal Supremo 804/2002, de 25 de abril, remitiéndonos a lo allí expuesto a fin de no ser reiterativos. No obstante, hemos de insistir en que tal resolución establece que “() En el delito de tráfico de drogas es imprescindible que conste en el relato fáctico una relación del acusado con esas sustancias, bien sea inmediata o mediata, directa o indirecta que revele la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en el descripción típica del artículo 368. A esa afirmación de los hechos puede llegar el Tribunal a través de prueba directa o indirecta, lo que exigirá el pertinente razonamiento en la expresión sobre la valoración de la prueba, pero es ineludible que aparezca con claridad en los hechos probados, o, aunque sea indebidamente, en los fundamentos de derecho, con valor y significado fáctico; y que en el caso sometido a su consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, debía concluirse que lo que la sentencia impugnada declaraba probado, aunque autorizaba a admitir la existencia de una relación entre el recurrente y los otros acusados, “es en sí mismo claramente insuficiente para entender cometido un delito contra la salud pública, pues ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno, directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, ni se relaciona inequívocamente con una operación de tráfico, y ni siquiera con datos inequívocos sobre la naturaleza de la relación entre unos y otros. Se trata de actos que admiten otras explicaciones razonables y, aunque permitieran abrigas sospechas fundadas acerca de su relación con el tráfico de drogas, lo que habría justificado una más completa investigación, lo cierto es que precisarían de la acreditación de algún hecho más que permita considerar acreditado, más allá de dudas razonables, como exige cualquier sentencia condenatoria, su participación.

 Asimismo, podemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2003, de 13 de mayo, que señala que el delito contra la salud pública “aunque es un delito de riesgo colectivo o de mera actividad, exige la realización concreta de los actos típicos que se contienen en el artículo 368 del Código Penal, añadiendo a continuación lo siguiente: La sentencia comienza afirmando que los acusados: Durante los primeros meses del año 2000, surtían de heroína a diversas personas adictas al consumo de esta sustancia a cambio de dinero. A continuación precisa que, esta actividad, se venía realizando en determinadas calles de la localidad de Plasencia () Esta imputación genérica, no es suficiente para integrar un delito contra la salud pública. Para configurarlo, es necesaria la atribución de una conducta específica, bien ocasional, bien habitual, que integre, de manera taxativa, un acto de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, ya que el derecho penal sólo puede aplicarse a un supuesto de hecho estrictamente determinado, con prohibición expresa de extender la tipificación de forma genérica más allá de lo que exige el principio de legalidad. Aun en el supuesto de que admitiésemos esta posibilidad, la inconcreción que supone limitarse a imputar a una o más personas, un conjunto inespecífico de actividades delictivas, choca con el resultado probatorio. Esta afirmación tan genérica ni siquiera tiene sustento probatorio suficiente, ya que los testimonios de las dos personas que resultaron agredidas, no tienen entidad incriminatoria, por las circunstancias en que se producen () La primera parte del relato fáctico atribuye a los acusados una forma de vida o hábitos de comportamiento de una manera genérica. Esta imputación no puede ser considerada, como la base para la aplicación del tipo del delito contra la salud pública () Se trata de una expresión tautológica y determinante del fallo, que se mueve en el terreno indeterminado de la imputación de hábitos de conducta delictivos. Esta declaración es tan incorrecta, como afirmar que los acusados se dedicaban al robo, la estafa o a cualquier otra modalidad delictiva, por lo que su posibilidad de ser tipificada debe ser rechazada () En relación con los acontecimientos concretos, que se sitúan cronológicamente en las 21,30 horas del día 13 de Febrero de 2000, su desenvolvimiento se aparta de los cánones tradicionales a los que nos tiene acostumbrado la abrumadora práctica diaria. No nos encontramos ante un supuesto clásico de posesión directa o indirecta de droga, determinada por su tenencia en manos del vendedor o vendedores, u ocupada en manos de un comprador, sorprendido en el momento de la transacción, e interceptado por la policía. Si nos encontrásemos ante alguno de estos casos, no habría ningún problema para calificar los hechos, dentro de las tipologías de los delitos contra la salud pública, en alguna de sus modalidades () En el caso que nos ocupa, la negativa a vender en las cantidades solicitadas por los compradores, deja sin efecto el acto al tráfico que no se objetiva de manera suficiente, por lo que no podemos situarnos ante un desarrollo típico de la acción () Es precisamente esta conducta la que tenemos que examinar para decidir si constituye un acto imperfecto de ejecución () o por el contrario, la negativa a vender nos sitúa ante la inexistencia objetiva y material de una, aunque fuese pequeña cantidad de droga de la que pudieran disponer para la venta. Esta postura debe considerarse, fuera del marco punitivo y del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal () la negativa de los dos únicos acusados que la exteriorizan impide la consumación y la realización material de las conductas típicas ya no sólo el tráfico no se produce sino que tampoco puede hablarse de que la negativa a vender, aunque sea por razones de las condiciones de la transacción sea un modo genérico de favorecimiento del consumo () los acusados es posible que vendiesen, pero no se diseña de forma clara y precisa una actividad de venta que pudiera ser objeto de constatación al margen de los testimonios no corroborados de los frustrados compradores. La condena no puede construirse sobre una manifestación de voluntad, que no va seguida del comienzo de alguna acción típica () sólo nos consta una forma de hábito de conducta por parte de los acusados, pero lo cierto es que cualquiera que sea la consideración que dicha circunstancia nos merezca, la lesión al bien jurídico protegido no se produce por la decisión de los acusados de no vender la droga solicitada, aunque se alegue que no se realizó la venta, porque los compradores no llevaban dinero suficiente para adquirir la droga por gramos, no se puede objetivar un daño real ni presente a la salud pública que es el bien protegido. El bien jurídico es el bien ideal que se incorpora al concreto objeto del ataque y sólo es lesionable dañando los respectivos objetos individuales de la acción. Es evidente que, en este caso, por unas especiales y no frecuentes circunstancias, no ha habido daño al bien social y jurídico protegido, ni se ha objetivado ninguna otra conducta contenida el tipo penal que se aplica y que pudiera, de manera autónoma y desligada de la acción enjuiciada, constituir una base para determinar un principio de lesión. El principio de lesividad, es un componente inseparable de la tipificación penal, ya que el legislador decide castigar todas aquellas conductas que, de forma directa o potencial, pueden afectar al bien jurídico protegido, pero el derecho penal deber abstenerse de intervenir cuando, como sucede en el caso presente, la conducta imputada es solamente sospechosa pero no constitutiva, de un daño o simple riesgo para la salud pública () Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.


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