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Abogados que defienden delitos de tráfico de drogas.

Los 11 puntos que un abogado tiene que defender en un delito contra la salud pública.

Sin duda alguna estamos ante uno de los delitos más duramente castigados por el Código Penal, y por ende ante el delito que más personas manda a prisión cada año.

delito de tráfico de drogas

El Código Penal  pretende así proteger la salud pública frente a las drogas, sustancias psicotrópicas y/o estupefacientes.

Concretamente el artículo 368 Código Penal condena a “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”.

Pero este delito tiene muchas aristas que un abogado ha de defender. Veamos sólo 11 de ellas:

1.- Cual es la definición de drogas tóxicas y estupefacientes

Su abogado debe conocer que Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el concepto droga “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico”, y se caracteriza por:

1º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

En España aún no tenemos una lista cerrada de lo que se considera “droga” a los efectos del código penal, en parte porque es una “industria” en constante evolución y utilizar un númerus clausus haría que la ley fuera siempre muy por detrás de la realidad.

Se regula pues, por remisión a las listas contenidas en las normas internacionales y a normas internas de carácter administrativo-sanitario.

De entre las más conocidas y sobre las que más se trafica, destacaríamos el Cannabis (hachís, aceite de hachís y marihuana), cocaína, heroína, metadona, opio y morfina.

Más concretamente en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990) entiende:

Por “estupefacientes”: cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

Por “sustancia psicotrópica”: cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural que figure en las listas I, II, III o IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971.

 2.- Drogas que causan “grave daño a la salud”

Dependiendo de si la sustancia que se trafica está catalogada como que causa grave daño a la salud, o no, la pena impuesta será muy diferente, por lo que hemos de tener claro de dónde encajar la sustancia de que se trate en cada caso concreto.

Así, por ejemplo, la marihuana, en tanto considerada que no causa grave daño a la salud, la pena será de entre 1 a 3 años. Y el tráfico de cocaína, por poner un ejemplo de sustancia que sí causa grave daño a la salud, será condenada de 3 a 6 años.


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3.- Posesión para consumo propio o para el tráfico

Otra cuestión interesante es dilucidar cuando hablamos de una “posesión” de estas sustancias que se pueda colegir tiene como fin el tráfico ilícito, de aquellas posesiones en las que el destino es el auto consumo (lo cual no es delito).

Existen cantidades establecidas jurisprudencialmente donde se determinan las cantidades según el tipo de sustancia, por debajo de las cuales se tiende a entender que es para consumo propio, si bien es cierto que además de la cantidad hay que atender a otros criterios tales como si la sustancia estaba envasada de manera óptima para la venta por fracciones, o si su conservación obedece al consumo propio.

Y es que si la tenencia de sustancia estupefaciente está destinada al tráfico o no, es algo que  ha de deducirse de circunstancias tales como cantidad de sustancia; forma de distribución; tenencia de útiles para confección de papelinas, o poseer una balanza de precisión, o tener envoltorios predispuestos para un fraccionamiento adecuado a la comercialización; tener útiles para el peso y elevadas cantidades de dinero sin justificación; la ausencia de recursos; el lugar y actitud en que es sorprendido el acusado con esa sustancia; el lugar o modo de llevar la droga; o transportar una gran cantidad de droga y alegar una finalidad mendaz para el viaje.

Asimismo, tal doctrina ha señalado que no es indicio suficiente, por ejemplo, residir en la vivienda en que se encuentra la droga, ni la relación sentimental o la convivencia con quien la guarda, aun cuando tengan acceso a la misma; ni la presencia en el vehículo en que se localiza la sustancia, aun cuando se mienta en la coartada; su distribución en papelinas, ocultación y pluralidad de sustancias; ni la mera cuantía aunque supere los baremos del consumo propio, salvo que se deduzca del elevado número de pastillas; ni haber sido visto en intercambios sin mayor precisión.

Normalmente, atendiendo a esta tabla, podremos saber si todo apunta a que la cantidad que nos ha sido intervenida tenderá a interpretarse que era consumo propio. Por supuesto cada sustancia tiene un número de gramos o miligramos máximo a partir del cual se considera que se posee la droga para un fin mas allá del autoconsumo: no será lo mismo pues, la cantidad máxima para el hachis, marihuana, heroína, cocaína, LSD, Anfetamina, MDMA, etc.. siendo pues que se considera autoconsumo cuando no se supera la cantidad reflejada:

 

Límite entre el auto consumo y el tráfico de drogas

 

3.2 La intencionalidad no sólo depende de la cantidad objetiva. Veamos:

El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

 

 4.- Modalidades agravadas de los delitos contra la salud publica o tráfico de drogas.

Será importante que su abogado defienda que usted no incurre en ninguna de las circunstancias que hacen que la condena por delito C.S.P. (delito contra la salud pública), que le pueda imponer sea aún mucho mayor. Se trata de las circunstancias agravantes que prevé el Código Penal y que son estas:

  1. Cuando “el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio”.
  2. Cuando el culpable “participare en otras actividades organizadas”.
  3. Cuando los hechos hayan sido llevados a cabo “en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos”.
  4. Cuando las sustancias objeto del delito hayan sido facilitadas “a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación”.
  5. Cuando la cantidad resulte de notoria importancia.

En virtud de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, en ocasiones estaremos en los límites de que el Juzgador aplique a nuestro cliente una condena netamente superior al tipo básico, por lo que la tarea del abogado será comprobar y en su caso, defender que la cantidad intervenida no alcanza a poder ser considerada de notoria importancia.

En primer lugar habremos de comprobar posibles diferencias de pesaje entre la cantidad intervenida por la policía judicial y la que se refleja por los servicios de sanidad.

Igualmente habremos de conocer los exactos porcentajes de pureza de la droga, dado que la notoria importancia va referida a lo que pesa la sustancia neta, y no el bruto al estar mezclada con alguna otra sustancia no estupefaciente. Es el caso de la cocaína por ejemplo, donde si la pureza de la misma es de un 20%, sobre un total de 1 kilogramo, tendríamos 200 gramos de Cocaína, y no 1000 gramos. Y sería así que no se le podría aplicar la agravante de Notoria importancia a la vista de que no superamos la cantidad establecida jurisprudencialmente, (750 gramos).

A continuación les mostramos la tabla que se viene aplicando por el Tribunal Supremo en función de las distintas sustancias de que se trate. A partir de la cantidad que indicamos, se aplicará la agravante de notoria importancia:

  • Heroína 300 gr.
  • Morfina 1.000 gr.
  • Metadona 120 gr.
  • Cocaína 750 gr.
  • Marihuana 10 Kg.
  • hachís 2,5 Kg.
  • Aceite de hachís 300 gr.
  • LSD 300 mg
  • MDMA (éxtasis) 240 gr.
  • Anfetaminas 90 gr.
  • Sustancias como el cannabis, donde no existe mezcla alguna se computa su pesaje en bruto.
  1. Cuando la sustancia haya sido adulterada, manipulada o mezclada suponiendo un aumento del posible daño para la salud.
  2. Cuando cualquiera de las situaciones anteriores se produzca “en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades”
  3. Cuando el culpable haga uso de la violencia o exhiba armas para cometer ese delito
  4. Pertenencia a banda delictiva.

5.-  Otras formas delictivas contra la salud pública por las que le pueden acusar.

1.- Se condenará la fabricación, transporte, distribución, comercialización y/o posesión de equipos, materiales destinados a la utilización en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines”

2.- También se condena la provocación, la conspiración y la proposición para cometer estos delitos.

 6.- Principio de insignificancia de la sustancia objeto de tráfico de drogas.

Cuestión polémica sin duda que ha generado agravios comparativos importantes entre personas que por los mismos hechos han resultado absueltas y otras condenadas.

Este principio pretende dejar sin sanción aquellas conductas que por su poca entidad, no deberían estar dentro del código penal. Son delitos relacionados con el “trapicheo” o “menudeo”.

Ha sido aplicada por ejemplo por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 1996, absolviendo la venta de  0,6 gramos de heroína.

Las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son:

  • heroína: 0,66 miligramos;
  • cocaína: 50 miligramos;
  • hachís: 10 miligramos;
  • MDMA: 20 miligramos;
  • morfina: 0,002 gramos;
  • LSD: 20 microgramos (0,000002 gramos)

7.- Margen de error en el pesaje de los estupefacientes

En virtud de la sentencia 413/2007 de 9 de mayo el Tribunal Supremo establece un 5% como factor de corrección a aplicar en favor del reo en base al margen de error que los aparatos de precisión tienen cuando pesan o determinan la pureza de una sustancia.

Es por ello que en alguna ocasión en la que la cantidad están en el límite de la notoria importancia, puede resultar vital tener esto en cuenta.


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8.- Atenuantes en el delito de tráfico de drogas

El artículo 21 del Código Penal enumera cuáles son las circunstancias  atenuantes:

  • 1. ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
  • 2. ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 º del artículo anterior.
  • 3. ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
  • 4. ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
  • 5. ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
  • 6. ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
  • 7. ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

 9.- Cadena de custodia de la sustancia narcótica intervenida

Es el procedimiento mediante el cual se asegura la integridad de la muestra de la supuesta “droga” desde su toma hasta la celebración del juicio oral, donde deberá permanecer intacta a fin de poder ser objeto de examen de las mismas.

Empieza a tener relevancia desde que la sustancia es intervenida por la policía judicial, (los fardos). Debe asegurarse que se identifica y pesa adecuadamente a fin de poder acreditarse que la sustancia intervenida es la misma sobre la que el laboratorio correspondiente hará su pericia.

Y que permanece intacta con posterioridad cuando vuelve bien a la sede policial, o bien cuando llega al propio juzgado instructor. En todo momento, la sustancia intervenida debe ser asegurada, trasladada, analizada y almacenada para evitar que se pierdan, destruyan o alteren y así, dar validez a los medios de prueba.

De lo contrario, no se podría condenar a nuestro cliente en tanto que la sustancia que el Juez va a tener en cuenta en el juicio oral, no hay garantías de que no fuera la que se le intervino al cliente.

Y es que son muchos los casos judiciales que se ganan porque no se ha respetado la cadena de custodia. Y por nuestra experiencia, esto ocurre muy a menudo. Por lo que si su abogado experto en penal está atento a estas cuestiones podrá acreditar ante el juez la ausencia de garantías en la cadena de custodia de la sustancia por la que le acusan posesión ilícita.

La policía judicial usualmente confiesa problemas de espacio en instalaciones, donde sustancias intervenidas a unas personas se apilan y a veces mezclan con sustancias intervenidas a otros, con otros pesos y otras purezas en la droga.

10.- Formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, o delitos contra la salud publica (CSP)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones, sirva de ejemplo STS 975/2016, de 23 de diciembre, sobre la posibilidad de aplicar la forma imperfecta de ejecución del delito de tráfico de drogas, (tentativa), con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de “promover”, “facilitar” o “favorecer” el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la sentencia que “de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de  entrega  controlada),  es  doctrina  consolidada  que  si  el  acusado  hubiera  participado  en  la  solicitud  u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente.

En la sentencia  689/2014, de 21 de octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.

La  sentencia  569/2016, de 29 de junio, condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.

Y dado que la condena a imponer por el delito intentado es muy inferior al consumado, su abogado habrá de saber defender bien la tentativa, si fuera el caso.

11.- Delito provocado por la policía en el delito contra la salud pública

delito de tráfico de drogas provocado por la policía

Tanto el Tribunal Supremo en su STS 204/2013, de 14 de marzo, como el Tribunal Europeo de Derecho Humanos  en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008), consideran que ha tenido lugar una incitación a traficar con drogas por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso.

Esta misma sentencia añade que “el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial“, pues tal forma de operar es susceptible “de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo”.

Y es que el problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, “es, sin duda, un problema de política criminal”, que como tal, se halla “íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país,”. Por ello, no puede recibir el mismo tratamiento según en qué países.

En la STS 863/2011 se decía que el delito provocado, según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando “la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad”.

El mismo, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, “provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado”, adoptando al propio tiempo “las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.

Por otro lado, se niega la existencia del delito provocado “cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta”.

En esta línea, existen ya distintos precedentes estimatorios de la existencia de tal clase de actuaciones “incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo”, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes (STS 1552/2002, 1366/1994,1672/1992).

Sobre esta materia, estamos seguros que la actual causa que se sigue ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sr. Tepra V. España, donde el abogado que defiende esta causa contra España, es el fundador de VITIUM ABOGADOS, D. Diego Fernández Fernández, marcará un precedente sobre esta materia. Y es que la demanda, ya fue admitida a trámite, y espera sentencia para el año 2019, con altas posibilidades de éxito ya. En ella se planteaba exactamente eso, la nulidad de la sentencia que condena al Sr. Tepra en la medida en que su delito de Tráfico de drogas fue producto de la provocación y facilitación de la policía que intervino. Actualizaremos esta información en cuanto se conozca la sentencia.

 

En todo caso, por su didáctica, recomendamos este video de AULA LEGAL, donde se redefinen los conceptos relativos a este tema:


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