Portada » Agravantes del código penal español » Cómo evitar el agravante de Reincidencia

SuperAbogado es la mayor red en España de especialistas en derecho penal. En esta ocasión, ahondamos en el agravante de reincidencia.

Reincidencia

La reincidencia es un agravante genérico del artículo 22.8 del Código Penal que define como circunstancia agravante “Ser reincidente”.

Y dice el código penal que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

Y añade: A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestos en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.

Reincidencia Codigo Penal

De acuerdo al código penal, para poder aplicar esta circunstancia agravante se tienen que dar tres requisitos:

  1. Condena previa y firme.

Si el condenado tuviese anteriormente una condena pero esta no fuera firme aún por estar recurrida en segunda instancia, no sería posible la aplicación de la agravante.

  1. Que la condena anterior sea del mismo título y naturaleza.

Obviamente cuando sean el mismo delito está claro que se aplicaría la circunstancia agravante, pero para el resto de delitos habríamos de ver si están en el mismo título y si además son de la misma naturaleza.

Para ello habremos de estar caso por caso y ver qué dice la jurisprudencia sobre la naturaleza de cada delito. Así por ejemplo descubriremos que ante los delitos leves o imprudentes no se da la circunstancia de reincidencia. O por ejemplo descubriremos que delitos ambos patrimoniales son considerados de diferente naturaleza como se ocurre con el robo y la estafa. O entre la apropiación indebida y el alzamiento de bienes, etc.

Y sí se consideran de la misma naturaleza el robo con fuerza y el robo con violencia por ejemplo.

  1. Que el antecedente penal no haya sido cancelado ni hubiera de serlo.

Dos formas de evitar que le apliquen la agravante de reincidencia

Opción 1. Por tiempos

Hay dos momentos históricos a los que, un abogado que defiende a alguien que se le acusa del agravante de reincidencia, ha de prestar atención:

Por un lado valoraremos si a la fecha en la que nuestro cliente ha cometido el segundo delito ya tenía antecedentes computables.

Y por otro lado valoraremos si a la fecha en la que se le va a condenar por segunda vez ya hubiera sido cancelado el primer antecedente.

Si en alguno de los dos momentos históricos nuestro cliente no tenía antecedentes penales, o bien ya los tiene cancelados a la fecha del juicio, no será aplicable la agravante de reincidencia.

Esto es importante que su abogado lo sepa puesto que, en ocasiones, cuando un cliente comete los hechos en un momento histórico en el que tenía antecedentes penales computables es posible que no le interese llegar a juicio de manera muy rápida sino todo lo contrario, le interesa llegar pasados unos años cuando ya su antecedente es cancelable.

Esto explica que algunos abogados les hagan entender a sus clientes que no deben ponerse nerviosos si el procedimiento va lento y que valoren dejar a la justicia su lento caminar a fin de que cuando llegue la fecha del juicio, su antecedente ya esté cancelado y no solamente se le va a dejar de aplicar un agravante sino que además se le va aplicar una atenuante de dilaciones indebidas con lo que su condena se rebajaría a quizá a menos de la mitad.


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Opción 2. Por inconcreción

En ocasiones las sentencias cometen errores que los abogados penalistas han de saber aprovechar. Por ejemplo cuando de la lectura de dichos hechos probados, en los mismos no se contienen los datos necesarios para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Y es que el artículo 21.8 del Código Penal, al regular la circunstancia agravante de reincidencia, dispone de manera imperativa que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, lo que significa que el Tribunal juzgador debe asegurarse no solo de la concurrencia de los elementos positivos que configuran esta agravante y que se recogen en el primer párrafo del precepto, sino que también ha de tener constancia de que no concurren los elementos impeditivos legalmente previstos para la apreciación de la agravante, cuales son los que han quedado transcritos del propio artículo 21.8. Es decir, el Tribunal de instancia está obligado a dejar constancia de los datos necesarios que acrediten que al momento de la comisión del hecho enjuiciado, los antecedentes penales del acusado dan lugar a la apreciación de la reincidencia porque ni estaban cancelados ni debieran estarlo.

Es preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la agravante de reincidencia, reflejada, entre otras muchas resoluciones, en Sentencias de 22 de enero de 2013 o de 7 de noviembre de 2007, respecto de la que tiene declarado que para la aplicación de la misma han de concurrir las siguientes circunstancias:

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas -Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación contra reo de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del artículo 24 CE.

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia[1].

De la citada doctrina jurisprudencial se desprende, por tanto, que es imprescindible que todos los datos necesarios para la localización de las infracciones anteriores figuren con precisión de detalle en el relato de hechos probados, de tal manera que su veracidad y exactitud solo pueda ser combatida por la vía del error de hecho. Por ello, se han de hacer constar en el factum de la sentencia, la fecha de firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de ocurrencia de los hechos y remisión condicional o periodo de suspensión en su caso. Todos estos datos son necesarios para comprobar la concurrencia de todos los elementos que sientan la agravante de reincidencia, siendo obvio que la cita incompleta de las anteriores condenas, nunca puede ser suplida, ya que la aplicación de la agravante es siempre contra el reo, y por lo tanto la comprobada concurrencia de todos los elementos que constituye la agravante, incluidos la acreditada no procedencia de la cancelación de antecedentes, constituyen el presupuesto de su aplicación. Por ello, las omisiones, imprecisiones, inexactitudes o dudas respecto de los elementos que integran la agravante sólo pueden tener como solución la inaplicación de la reincidencia pues de otro modo se incurriría en una interpretación contra reo.

Asimismo, hemos de hacer mención a palabras del Tribunal Supremo, “el requisito positivo del art. 22.8 C.P. exige que el delito precedente esté comprendido en el mismo título del Código que el delito enjuiciado, siempre que sea de la misma naturaleza. No hay duda de que el delito objeto de condena en 1.990 figura en el mismo Título que el de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida, pero no hay constancia alguna de que aquél fuera de la misma naturalezaque éste, pues tanto en el Código vigente como en el de 1.973 se comprenden bajo el concepto de delitos contra la salud públicano sólo actividades ilícitas en relación a las drogas tóxicas o estupefacientes, sino una pluralidad de conductas típicas de naturaleza bien distinta a aquéllas, de suerte que al no constar la concreta conducta que motivó la condena del delito precedente, no es posible comprobar que uno y otro delitos fueran de la misma naturaleza, pues aquél pudo haber sido, por ejemplo, un delito de fabricación o venta de bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud, tipificado en el art. 363 del C.P. vigente y en el 346 del anterior y siendo en ambos casos un delito contra la salud pública, su naturaleza dista mucho de la propia del tráfico de drogas ().

Reincidencia alcoholemia

Si usted ya fue condenado en el pasado por un delito de alcoholemia y con posterioridad se le ha abierto un nuevo procedimiento judicial por el mismo delito quizás lo último que debería importarle es cómo opera la figura jurídica de la reincidencia en su delito, sino que debería preocuparse más no volver a conducir jamás bajo los efectos del alcohol.

Pero como esto no es una web que pretenda moralizar a nadie, le comentaremos que los plazos de cancelación de los antecedentes del delito de alcoholemia varían en función de la condena impuesta:

  • Si la pena impuesta es de prisión de 3 a 6 meses, multa de 6 a 12 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, el antecedente penal se cancela a los dos años.
  • Si la retirada del permiso de conducir es por un año exacto (o menos si existe conformidad en el juicio rápido), el plazo de cancelación será de SEIS MESES.
  • Si la retirada del permiso de conducir ha sido por tiempo superior a un año (basta con un año y un día) e inferior a tres años, el plazo de cancelación de antecedentes es de tres años.
  • Si la retirada del permiso de conducir ha sido por tiempo de TRES a CUATRO AÑOS, el plazo de cancelación será de cinco años.

Y para terminar, si se está preguntando desde cuando se empieza contar ese plazo decirle que desde que se terminó de cumplir la última de las dos condenas en caso de que se sumara a la prisión, la retirada del carnet, por ejemplo.


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[1] En idéntico sentido, entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo 601/1996, de 24 de septiembre, o Sentencia de 26 de marzo de 1999.

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